每周工作时间不超过44小时还是40小时

3月前发布

“每周工作时间有的地方习惯化认为是44小时,有的地方认为是40小时,不同的律师还有不同的意见……那么到底怎么样才是合理的呢?”

01

不同的立场

正方:40小时。依据《国务院关于职工工作时间的规定》,职工工作时间为8*5(双休),即40个小时。

反方:44小时。 依据《中华人民共和国劳动法》,国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。

02

正方观点

1994年3月1日起《国务院关于职工工作时间的规定》确定了统一实行每日工作8小时,平均每周工作44小时的工时制度。

半年后《中华人民共和国劳动法》才出台,吸收了《规定》的内容,才出现了44小时。

然而,1995年2月17日国务院通过了《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》,开始改为40小时。

因此结论是:《规定》是《劳动法》关于工作时间的法律渊源和基础,是法律修改存在滞后性,造成了实务中法律适用的困惑。

再扯远一点,《中华人民共和国宪法》规定“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。”,结合国际法国际劳工组织1962年《缩短工时建议书》(第116号建议书),可知缩短工时是基本人权和大趋势。

最后,缩短工时符合《劳动法》“保护劳动者的合法权益”的立法宗旨,而《中华人民共和国立法法》第九十四条规定,本法自2000年7月1日起施行。这是对《立法法》溯及力的规定,故不存在《规定》与《劳动法》上下级冲突。

03

反方观点

“职工”的概念不能涵盖“劳动者”的概念,二者有重叠也有明显差别,所谓《规定》只能借鉴,现实中很多劳动者达不到职工的收入标准和福利待遇。

上位法优于下位法,特别法优于一般法。这是法学理论的基本常识,不是在立法法成立后才出现的,它贯穿于宪法、国际法之中,立法法只不过进行了书面确认。

关于溯及力问题,法不溯及既往偏向于刑事领域,即从旧兼从轻。《中华人民共和国民法典》颁布后,又出台了一系列司法解释,规定了只要没结案“法溯及既往”,打了无数人的脸,2021年1-2月就有很多适用民法典的首例案例,法不溯及既往的节操掉了一地。

我国劳动法具有很强的中国特色社会主义色彩,别国可以无底薪、有责任甚至违约金,在中国就不可能有。中国的劳动法属于社会保障法,很多外国的劳动法属于商法公司法的范畴(主要还是靠工会争取,工会即原共产党),套用国际法不恰当。

04

实践中是怎么操作的呢?

其实法院也十分头疼,经常和劳动仲裁委员会“打架”,甚至不同法院之间都有所不同。

后来法院学乖了,怎么操作呢?解决不了的,就绕开它!!!

具体的计算方式,就是不管每周或每月了,直接按年按季度算,即按照综合工时制度,每年365天扣掉法定节假日11天,再扣掉双休日104天,得出只需工作250天。

结果就是250*8小时,每年只需工作2000小时,每个季度平均下来500小时。

结论是500小时/3个月/4周=41.66666666666小时,四舍五入42小时。

学到了,结果是每周工作42小时。

PS:这样一想,初中生每周学习五天,高中生每周学习五天半甚至六天半,噢,忘了还有晚自习,看来学习比工作累?

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